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Privacidade, sigilo e questões de direito

A garantia do sigilo diante da inexistência de ilícito

Ricardo Maffeis Martins97

Resumo: A Constituição Federal brasileira assegura a livre manifestação do pensamento, independentemente de censura ou licença, mas impõe duas importantes ressalvas: a inviolabilidade da vida privada e a vedação do anonimato. Em razão da proibição do anonimato, os juízes quase sempre deferem – de imediato – ordem para que os provedores de internet identifiquem os autores do conteúdo impugnado. Contudo, em muitos casos, a decisão final proclama a ausência de ilícito e o exercício legal da liberdade de expressão. Em tais casos, o Poder Judiciário não deve fornecer a identificação do acusado, permitindo o sigilo, diante do risco de restrição à própria liberdade de informar.

Palavras-chave: Liberdade de expressão, anonimato, vedação, sigilo.

Abstract: The Brazilian Federal Constitution ensures the free expression of thought, regardless of censorship or license, but imposes two substantial safeguards: the inviolability of privacy and the prohibition of anonymity. Due to the prohibition of anonymity, judges frequently defer – at first sight – Court orders to internet providers to identify the authors of the contested content. However, in many cases, the veredict declares the absence of illicit and the legal exercise of freedom of expression. In such cases, the Judiciary shall not provide the defendant’s identification, accepting secrecy, given the risk of restricting the freedom of speech.

Keywords: Freedom of speech, anonymity, prohibition, secrecy.

Introdução: Liberdade de expressão versus privacidade

A Constituição Federal brasileira (CF) assegura a livre manifestação do pensamento e a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. Contudo, aponta duas importantes ressalvas: a inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra e imagem das pessoas e a vedação do anonimato.

Com relação à primeira restrição – ligada aos direitos da personalidade – explicam os doutrinadores de direito constitucional que inexiste uma regra abstrata que determine qual dos direitos deve prevalecer sobre o outro. A questão deve ser analisada à luz do caso concreto, ora pendendo para a liberdade de expressão, ora para a proteção da privacidade, já que ambas estão previstas na Constituição, o que faz com que prevaleçam sobre as demais normas do ordenamento jurídico, mas não tenham relação hierárquica entre si.

Como explica Luís Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), a Constituição “é dotada de superioridade jurídica em relação a todas as normas do sistema e, como consequência, nenhum ato jurídico pode subsistir validamente se for com ela incompatível”98, ao mesmo tempo em que “abriga princípios que apontam em direções diversas, gerando tensões e eventuais colisões entre eles”99. Tais princípios possuem idêntico valor jurídico e status hierárquico.

Desta forma, deve o juiz, no exercício de sua atividade jurisdicional, realizar a ponderação dos princípios de acordo com os fatos e provas produzidos no desenrolar do trâmite processual e decidir fundamentadamente qual será aplicável ao caso e o motivo pelos quais o outro restou superado ou, no mínimo, mitigado.

Embora o julgador tenha liberdade para decidir segundo o que se denomina livre convencimento motivado100, é necessário mencionar uma importantíssima decisão de nossa Corte Suprema, quando declarou que a antiga Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/1967) não fora recepcionada pela Constituição Cidadã de 1988.101

Confira-se – na parte que interessa ao presente trabalho – como decidiu o Supremo Tribunal Federal:

A liberdade de informação jornalística é versada pela Constituição Federal como expressão sinônima de liberdade de imprensa. Os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa são bens de personalidade que se qualificam como sobredireitos. Daí que, no limite, as relações de imprensa e as relações de intimidade, vida privada, imagem e honra são de mútua excludência, no sentido de que as primeiras se antecipam, no tempo, às segundas; ou seja, antes de tudo prevalecem as relações de imprensa como superiores bens jurídicos e natural forma de controle social sobre o poder do Estado, sobrevindo as demais relações como eventual responsabilização ou consequência do pleno gozo das primeiras.

(...)

Noutros termos, primeiramente, assegura-se o gozo dos sobredireitos de personalidade em que se traduz a “livre” e “plena” manifestação do pensamento, da criação e da informação. Somente depois é que se passa a cobrar do titular de tais situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também densificadores da personalidade humana.102 (grifamos)

Ou seja, para a Suprema Corte, nessa ponderação que deve sempre ser feita entre os princípios constitucionais, os direitos ligados à liberdade de expressão assumem a feição do que o ministro Ayres Britto denominou de “sobredireitos”. Sua análise deve ser realizada logo no momento inicial para, somente depois de garantida a “livre e plena manifestação do pensamento”, serem avaliadas as questões ligadas à intimidade, privacidade, honra e imagem das pessoas.

Tal precedente adquire especial relevância porque, além de ter sido proferido pelo Plenário do STF, resulta do chamado controle concentrado de constitucionalidade103. De acordo com o novo Código de Processo Civil (CPC – Lei nº 13.105/2015), os juízes e os tribunais devem sempre seguir, dentre outras, “as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”, o que confere um peso maior à defesa da liberdade de expressão104,105.

A segunda exceção ao pleno exercício da liberdade de expressão é a vedação do anonimato (art. 5º, inc. IV, da CF), sobre a qual versa o presente estudo e que vem recebendo, por parte do Poder Judiciário, um tratamento por vezes inadequado e rigoroso.

Internet e a mudança nos paradigmas da comunicação

Antes de adentrar na questão do anonimato, necessário se traçar um panorama da rápida evolução que a internet representou na forma como as pessoas buscam e encontram as informações relevantes. No período pré-internet, as regras que balizavam o confronto entre liberdade de expressão, privacidade e vedação do anonimato eram basicamente destinadas a disciplinar a relação entre particulares e veículos de comunicação em massa. A existência de limitado número de emissoras de TV e de rádio, revistas e jornais – concentradas em número ainda menor de proprietários – fazia com que tais disputas raramente pudessem envolver uma pessoa física na condição de demandado. Quem ocupava o polo passivo de uma ação judicial era sempre um veículo de comunicação de massa106.

O advento da internet como a conhecemos – a partir de meados da década de 1990 – começou a rapidamente transformar esse panorama, mas foi principalmente nos últimos anos, com a popularização mundial das redes sociais (Facebook, Twitter e o já extinto Orkut à frente) e das ferramentas de livre disseminação de conteúdo, tais como blogs, podcasts e canais de vídeo no YouTube, que este panorama se alterou radicalmente107.

Atualmente, questões ligadas à liberdade de expressão contrapõem muitas vezes aqueles que se sentem ofendidos não mais com grandes grupos empresariais, mas com pequenas empresas – às vezes informais –, jornalistas que atuam individualmente em seus próprios sites e blogs ou mesmo com comunicadores que não são jornalistas ou sequer trabalham em empresas jornalísticas propriamente ditas108, mas que conseguem atrair a audiência de grande público em suas redes sociais.

Importante relembrar outra decisão paradigmática do Supremo Tribunal, tomada no Recurso Extraordinário nº 511.961/SP, julgado em junho de 2009, onde o STF afastou a exigência do diploma de curso superior em jornalismo para o exercício da profissão109. Somada às facilidades trazidas pela internet, a possibilidade de se exercer o jornalismo independentemente de possuir formação específica na área possibilitou a multiplicação dos mais variados veículos de comunicação.

As demandas levadas ao Poder Judiciário

Nos dias atuais, o que se vê na prática forense? As ações judiciais, embora possuam suas peculiaridades – que acabam confirmando a regra – costumam conter três pedidos comuns: remoção do conteúdo “de toda internet” (sic), identificação do autor das ofensas e indenização por danos materiais e/ou morais.

A retirada de conteúdo na internet é uma preocupação mundial. Os números são cada vez mais altos, por motivos que variam de segurança nacional a difamação, passando pela proteção à privacidade. Na Europa, com a célebre decisão que reconheceu o chamado direito ao esquecimento110, a maioria dos pedidos de remoção tem como destinatários os provedores de pesquisa, ao passo que no Brasil, via de regra, os que se sentem ofendidos procuram deletar as informações que consideram ofensivas ou falsas diretamente dos sites responsáveis por sua divulgação.

Os pedidos de ressarcimento por danos materiais (mais raros) e especialmente por danos morais (muito comuns) constituem uma marca distintiva do direito brasileiro. Costumam ser tão corriqueiros que alguns autores já escreveram sobre a chamada “indústria do dano moral”. O exagero e a banalização – sobretudo em situações de mero aborrecimento ou dissabor cotidiano – acabam fazendo com que pedidos mais sérios, que implicariam efetivamente numa ofensa moral e, portanto, justificariam o recebimento de indenização, por vezes não sejam acolhidos.

Mas, é claro, a imprensa está sujeita ao ressarcimento pecuniário em caso de ofensa à honra111. Neste sentido, a lição do constitucionalista Paulo Gonet Branco, para quem “a proibição de censura não obsta, porém, que o indivíduo assuma as consequências, não só cíveis, como igualmente penais, do que expressou”112.

A indenização, contudo, deve se pautar pelos critérios de razoabilidade e proporcionalidade pois, como afirmado pelo ministro Carlos Ayres Britto no voto condutor da já mencionada ADPF nº 130, “a excessividade indenizatória é, em si mesma, poderoso fator de inibição da liberdade de imprensa”.

Com relação à identificação do autor do conteúdo impugnado, tal pedido vem fundamentado, invariavelmente, na vedação ao anonimato (art. 5º, inc. IV da Constituição Federal), visto como um ônus à liberdade de manifestação do pensamento, diante da necessidade de se identificar o autor da opinião para que o ofendido possa, se assim pretender, exercer seu direito de resposta ou cobrar a reparação por eventuais danos113.

Diferente dos outros pedidos – remoção e reparação pecuniária – o pleito de identificação do autor do texto impugnado costuma ser atendido pelos juízes quase sempre de imediato, com a concessão de medidas de urgência114. Muitas vezes, a determinação de que se identifiquem os responsáveis pelo conteúdo é deferida antes mesmo de o réu ser citado para se defender nos autos do processo.

Esse imediatismo reflete em um sério problema que, por vezes, implica até mesmo em verdadeira restrição à liberdade de informar. É que, frequentemente, a rapidez no deferimento da ordem judicial de identificação do responsável pelo texto ou vídeo – pautada na proibição de anonimato – faz com que essa informação seja juntada aos autos do processo ainda em seu início e, após produção de provas, quando do julgamento final, a sentença afasta qualquer tipo de ilícito penal ou civil, por entender que aquela manifestação, tal qual externada, estava assegurada pelo direito de crítica (uma das facetas da liberdade de expressão) ou por ser uma denúncia de interesse público, feita por um cidadão.

Em tais casos, a ordem de identificação do autor do texto foi nitidamente equivocada. Ora, se constatado ao final do trâmite processual que não houve qualquer ofensa – e que, em consequência, o autor da ação (pretenso ofendido) não tem direito nem à exclusão do conteúdo, nem à indenização pecuniária – inexistem motivos justificáveis para que tenha sido quebrado o sigilo sobre a autoria do conteúdo discutido em juízo.

Configura-se nessa situação o que se conhece no processo civil por irreversibilidade da medida115. Depois de identificado o responsável pelo conteúdo, a medida torna-se irreversível, pois não há como retroceder. O autor da demanda, embora não tenha se sagrado vencedor em seu pleito, já terá conhecimento de quem publicou as matérias que ele considerou ofensivas.

Transporte-se a situação acima descrita para o exemplo de um prefeito ou autoridade local em um pequeno município que, sentindo-se incomodado com as críticas ou denúncias de irregularidades feitas por um munícipe, ajuíza a ação reparatória. Embora não consiga ser indenizado, o fato de passar a conhecer o responsável pelas críticas – e, numa cidade pequena é ainda mais fácil localizar qualquer pessoa – é suficiente para fazer com que o comunicador opte por silenciar, diante do risco real de perseguição pela autoridade.

Tem-se aí, ainda que por vias oblíquas, verdadeira e efetiva restrição à liberdade de expressão, especialmente quando se tem em vista que a principal preocupação em não se admitir o anonimato está na necessidade de identificar o autor da manifestação para que ele responda por seus abusos116. Ora, uma vez demonstrado que não houve abuso na comunicação, a identificação tornou-se medida exagerada, que não deveria ter sido deferida, especialmente diante de sua irreversibilidade.

Anonimato, sigilo e pseudônimos

Quer nos parecer que há uma confusão entre os conceitos de anonimato, sigilo e pseudônimo. Não é porque um texto (ou mesmo um site inteiro) não possui a identificação completa de seu autor que ele seja anônimo. Em absoluto!

Como se sabe, a internet transmite uma falsa sensação de anonimato, já que quaisquer postagens, até mesmo de comentários feitos em sites de terceiros, deixam “rastros”, tais como logs de acesso e IP’s117. Basta a localização do provedor de aplicações e, na sequência, do provedor de conexão e se descobrirá o responsável118, lembrando que, pelo Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), os provedores são obrigados a armazenar, em segurança e por bom período de tempo, tais informações.

Ou seja, é possível que um site opinativo ou crítico mantenha em sigilo seus autores sem que isso implique em anonimato.

O mesmo ocorre com o uso mundialmente consagrado – na literatura, na música ou no jornalismo – de pseudônimos, principalmente em situações onde a liberdade de expressão não é garantida ou quando há algum risco efetivo a seu autor. A título de exemplos, pode-se citar o escritor português Fernando Pessoa e seus heterônimos Álvaro de Campos, Ricardo Reis e Alberto Caeiro; Julinho da Adelaide, pseudônimo de Chico Buarque para que suas músicas não fossem censuradas durante o período de ditadura militar; ou, diretamente ligado ao jornalismo, o célebre Deep Throat, codinome do informante dos repórteres do jornal Washington Post no caso Watergate.

Atualmente, ainda que sem os nobres motivos dos exemplos listados acima, o uso de pseudônimos tornou-se particularmente comum nas seções de comentários de sites e blogs. Se, por um lado, muitas vezes são utilizados com o intuito único de ofender e agredir os que pensam de maneira diferente, seu uso pode ser legítimo. A distinção dos casos e o controle competem, em primeiro lugar, aos responsáveis pelos sites onde os comentários foram feitos. E, quando acionado, ao Judiciário, que dará a palavra final sobre a ocorrência ou não de abuso no direito de livre manifestação do pensamento.

Como pode-se estar diante de uma situação em que não se verificam quaisquer exageros, mas legítimo exercício do direito à livre expressão, não deve ser determinada a quebra do sigilo119 no início do trâmite processual, enquanto ainda não apurada a responsabilidade do réu.

Conclusão

Em arremate, o sigilo sobre a autoria de um conteúdo impugnado deve ser garantido nos casos em que não há ilícito. A vedação constitucional do anonimato tem sua razão de ser exatamente no combate a ilicitudes, de modo que se a conduta for lícita, seu autor tem o direito de utilizar-se do sigilo ou de um pseudônimo não revelado a terceiros, sob risco de se limitar drasticamente a liberdade de expressão, em especial nos casos de denúncias feitas contra poderosos ou autoridades públicas.

A maneira para se garantir a proteção do sigilo em tais casos passa por uma maior prudência por parte do Poder Judiciário, de modo que as ordens de identificação dos autores de um conteúdo impugnado devem ser determinadas quando da prolação da sentença e somente nos casos em que fique comprovado o abuso da livre expressão. Alternativamente, como meio para se preservar uma prova que pode ser perdida com o decorrer do tempo120, o juiz poderia determinar que os provedores fornecessem os dados necessários para a identificação do autor do conteúdo, desde que mantenha em sigilo tais dados, que somente seriam fornecidos ao ofendido no final, caso a ação seja julgada procedente.

Referências bibliográficas

ABDO, Helena. Mídia e processo. São Paulo: Saraiva, 2011.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional, 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, André Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte. Teoria geral do processo – comentários ao CPC de 2015 – parte geral. São Paulo: Gen-Método, 2015.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O livre convencimento motivado não acabou no novo CPC. Jota, 06/04/2015 - https://jota.info/colunas/novo-cpc/o-livre-convencimento-motivado-nao-acabou-no-novo-cpc-06042015 – acesso em 20/03/2017.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 29 ed. São Paulo: Atlas, 2013.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável, 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SOUZA, Carlos Affonso Pereira de. As cinco faces da proteção à liberdade de expressão no marco civil da internet. DE LUCCA, Newton Silveira et al coord. Direito & internet III – tomo II. São Paulo: Quartier Latin, 2015.