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Privacidade, sigilo e questões de direito

A ponderação entre a liberdade de expressão e a vida privada no programa Linha Direta Justiça: análise a partir do direito ao esquecimento

Greici Maria Zimmer

Carlo José Napolitano

Resumo: O presente trabalho objetivou analisar a ponderação realizada entre a liberdade de expressão e a vida privada a partir do direito ao esquecimento. Parte-se do caso objeto do julgado 1.334.097, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deu ensejo ao reconhecimento do direito ao esquecimento no Brasil, qual seja, o programa Linha Direta Justiça em seu episódio sobre a Chacina da Candelária, veiculado em 27 de julho de 2006. A metodologia foi a hermenêutica jurídica e a análise de conteúdo do programa veiculado. A principal conclusão do trabalho foi de que o direito ao esquecimento é a ponderação entre os direitos fundamentais de liberdade de expressão e vida privada.

Palavras-chave: liberdade de expressão, vida privada, direito ao esquecimento, ponderação.

Abstract: The aim of the present study was analyze the balance between freedom of expression and private life based on the right to forgetfulness. The Supreme Court of Justice (STJ), which has given rise to the recognition of the right to oblivion in Brazil, namely the Justice Direct Line program in the episode of Candelaria’s Slaughter , published on July 27, 2006. The methodology was legal hermeneutics and content analysis of the program. The main conclusion of the study was that the right to forgetfulness is the balance between the fundamental rights of freedom of expression and private life.

Keywords: freedom of expression, private life, right to forgetfulness, weighting.

Introdução

O presente trabalho objetiva analisar a ponderação que fez o Superior Tribunal de Justiça no julgamento n.º 1.334.097 para a convivência da liberdade de expressão e do direito a vida privada. Quando se fala em convivência de direitos, o que está na raiz é o aparente conflito entre normas jurídicas de igual envergadura, todavia, não existem normas constitucionais originárias que sejam inconstitucionais. Logo, quando o artigo 220, § 1º, da Constituição Federal fala que nenhuma lei poderá restringir a plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de informação, no final, determina que deverão ser respeitadas a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas. Para ponderar o direito de informação com a vida privada, no caso concreto, o STJ destacou que o conflito entre a liberdade de informação e os direitos da personalidade ganha outro viés na modernidade, o que faz com que sejam analisados por outro prisma, desafiando o judiciário a soluções a partir de uma nova realidade social, que vem alicerçada na informação massificada que se choca com outros novos direitos e também com a honra, a privacidade e a intimidade. Deixou o tribunal lídimo que o ilícito não foi ter-se contado a história dos crimes da Chacina da Candelária, mas sim a forma como se fez, concluindo que ao mesmo tempo em que é um fato histórico que deve ser representado, o certo é que poderia ser contado sem prejuízos, com a supressão da imagem e do nome do Sr. Jurandir, de forma que nem a liberdade de imprensa seria tolhida e nem a honra do autor seria ferida, no que chamou de “a melhor solução do conflito”. Assim, partindo-se deste ponto da decisão é que se procedeu à análise de conteúdo do programa objeto da decisão para verificar quantas vezes o nome e a imagem do Sr. Jurandir foram veiculados, bem como, estatisticamente, chegar-se a uma conclusão sobre a possibilidade de o programa ter mantido o mesmo padrão e qualidade sem prejuízo da informação. É a verificação, na prática, da real possibilidade da ponderação feita pelo Superior Tribunal de Justiça entre a liberdade de expressão e a vida privada.

A possibilidade de ponderação dos direitos fundamentais de liberdade de expressão e da vida privada

Os direitos humanos tem sua conceituação divergente no campo teórico, mas convergente ao bem estar do ser humano. Seja em sua visão tautológica, formal ou finalística (teleológica), a sua existência é pacificada. Luño apud Ramos (2013, p. 31) conceitua os direitos humanos como conjunto de faculdades e instituições que em um dado período histórico irão concretizar exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional. Ramos (2013, p. 32), por sua vez, o “traz como um conjunto mínimo de direitos necessários para assegurar uma vida do ser humano baseada na liberdade, igualdade e dignidade.”

Quando reconhecidos no campo interno, ou seja, em uma dada Constituição de um país, estes direitos humanos são chamados de direitos fundamentais e, como tais, tem uma conceituação que diverge a cada Estado Soberano que o reconhece.

Na tentativa de conceituar o que são estes direitos fundamentais, temos Robert Alexy96, que a partir da conceituação da Constituição Alemã, formula uma teoria geral dos direitos fundamentais como um ideal teórico que objetiva englobar de forma mais amplao que são enunciados “gerais, verdadeiros ou corretos” sobre os direitos fundamentais.

Chamou-a de “uma teoria ideal dos direitos fundamentais”, uma vez que as teorias existentes não teriam o caráter integrador necessário a servir a conceituação ideal. Assim é que diz o autor que as teorias unipolares ou combinadas, ainda que tenham uma contribuição para conceituar direitos fundamentais, não seriam suficientes.

Para elaboração, então, desta teoria integrativa, Alexy propõe que o caminho parta de uma teoria estrutural dos direitos fundamentais, como parte integrante da uma teoria analítica. Neste traçado, traz uma importante distinção entre o que é direito fundamental do que é norma de direito fundamental.

Alexy traz que “normas de direitos fundamentais são normas” eque “por isso o conceito de norma de direito fundamental compartilha de todos os problemas que dizem respeito ao conceito de norma”, ponto que não aprofundaremos neste trabalho em razão de sua característica.

Já os direitos fundamentais são, por sua vez, “um feixe de posições de diferentes conteúdos e diferentes estruturas”, algo bastante complexo, mas em nenhum momento indecifrável.

Assim, para ALEXY (2015, p.248),

Quem fala de um direito fundamental, como do direito à vida ou da liberdade de expressão, normalmente não quer fazer menção a uma posição individual, mas ao direito fundamental completo. Mas o que é o direito fundamental completo? A resposta mais simples seria aquela segundo a qual um direito fundamental completo é um feixe de posições de direitos fundamentais. Permanece, no entanto, a questão acerca daquilo que faz com as posições individuais se unam em um direito fundamental. Aqui também a resposta mais simples seria: sua atribuição a uma disposição de direito fundamental. Às posições jurídicas sempre correspondem normas que a reconhecem. Neste sentido, a união de um feixe de posições em um direito fundamental equivale à atribuição de um feixe de normas a uma disposição de direitos fundamental. Com isso, no entanto, é contemplado somente um dos aspectos de um conceito inteiramente desenvolvido do direito fundamental completo.

Conceituados direitos fundamentais, temos que liberdade de expressão e vida privada são dois feixes contidos em nossa Constituição e igualmente protegidos, mesmo que em determinadas situações um acabe se sobrepondo a outro, a depender de uma ponderação feita no caso concreto, não há que se falar em validade maior ou menor para esse ou para aquele.

Com base na diferenciação de princípios e regras feita por Alexy, Branco (2012, pag. 210) ensina que

Os princípios “são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas”. Os princípios são determinações para que determinado bem jurídico seja satisfeito e protegido na maior medida que as circunstâncias permitirem. Daí se dizer que são mandados de otimização, já que impõem que sejam realizados na máxima extensão possível. Por isso, é factível que um princípio seja aplicado em graus diferenciados, conforme o caso que o atrai. (...) No conflito entre princípios, deve-se buscar a conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, segundo a expectativa de relevância no caso concreto, sem que tenha um dos princípios como excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com o outro. Um matéria jornalística, por exemplo, sobre a vida de alguém pode pôr em linha de atrito o direito de liberdade de expressão e a pretensão à privacidade do retratado. Considerados em abstrato, ambos os direitos são acolhidos pelo constituinte como direitos fundamentais. A incidência de ambos no caso cogitado, porém, leva a conclusões contraditórias entre si. Para solucionar o conflito, hão de se considerar as circunstâncias do caso concreto, pesando-se os interesses em conflitos, no intuito de estabelecer que princípio há de se prevalecer, naquelas condições específicas, segundo um critério de justiça prática.

Tem-se, então, que regras e princípios são diferentes e que num conflito entre as regras sempre uma preponderará sobre outra, o que não ocorre entre os princípios de direitos fundamentais.

Dessa característica resulta que, num eventual confronto de princípios incidentes sobre uma situação concreta, a solução não haverá de ser aquela que acode aos casos de conflito entre regras, mas sim uma ponderação para convivência dos princípios.

E é desta premissa de que partiu o STJ no julgamento do RESP 1.334.097, qual seja, a de que é possível uma convivência entre a liberdade de expressão e comunicação e direitos de personalidade, de forma que a Rede Globo poderia ter veiculado o programa Linha Direta Justiça sem ferir o direito que o Sr. Jurandir teria de ser esquecido, ou seja, em respeito a sua privacidade.

Para ponderar o direito de informação com a vida privada, o STJ destacou:

Agora, uma vez mais, o conflito entre liberdade de informação e direitos da personalidade ganha a tônica da modernidade, analisado por outro prisma, desafiando o julgador a solucioná-lo a partir de nova realidade social, ancorada na informação massificada que, diariamente, choca-se com a invocação de novos direitos, hauridos que sejam dos já conhecidos direitos à honra, à privacidade e à intimidade, todos eles, por sua vez, resultantes da proteção constitucional conferida à dignidade da pessoa humana.

E depois de discorrer sobre vários fundamentos de reconhecimento de um direito ao esquecimento, deixa claro que o ilícito não foi ter a Rede Globo contado a história dos crimes da Chacina da Candelária, mas sim a forma como o fez:

A despeito da chacina da candelária, ter se tornado - com muita razão - um fato histórico, que expôs as chagas do País ao mundo, tornando-se símbolo da precária proteção estatal conferida aos direitos humanos da criança e do adolescente em situação de risco, o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução do conflito.

Vê-se então, em linhas gerais, que o direito ao esquecimento foi reconhecido da ponderação de dois princípios fundamentais constitucionais, quais sejam a liberdade de expressão e a vida privada.

A liberdade de expressão vem expressa galgada no rol dos artigos fundamentais da Constituição Federal.

Para Branco (2012, pg. 298, 299):

A liberdade de expressão é um dos mais relevantes e preciosos direitos fundamentais, correspondendo a uma das mais antigas reivindicações dos homens de todos os tempos. A Constituição cogita da liberdade de expressão de modo direto no art. 5º, IV, ao dizer ‘livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato’, bem como no inciso XIV do mesmo artigo, em que ‘é assegurado a todos o acesso a informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional’, e também no artigo 220, quando dispõe que ‘a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição’. Acrescenta, nos § § 1º e 2º do mesmo artigo, que ‘nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV’, e que ‘é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística’.

A liberdade de expressão para este teórico tutela toda a opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou pessoa, ao menos até o ponto em que não colida com outros direitos igualmente fundamentais.

Assim é que Branco (2012, pg. 317) afirma que nem liberdade de expressão e nem privacidade podem ser tidos como direitos absolutos, pois sempre vão se ponderar nos casos concretos em que colidam, uma vez que são valores que quando se chocam, exigem a máxima cautela para a solução do conflito.

A vida privada, a seu tempo, vem da necessidade que o indivíduo tem de, querendo, encontrar sua paz na solidão, quando é cercado pelas atividades e tensões da vida moderna.

O fundamento da vida privada na Constituição vem no artigo 5º, X, logo após a liberdade de expressão, quando a traz que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Para Júnior (2009, pg. 678):

Não é o apanágio dos tempos hodiernos a violação ao direito à privacidade. Há muito a privacidade das pessoas vem reclamando maior proteção em face dos meios de comunicação. Com o aperfeiçoamento da técnica, os veículos de comunicação tornaram-se mais sofisticados e eficazes, de sorte que o homem, mesmo no recesso de seu lar, tem sido vítima de intrusos inescrupulosos que, através de lentes teleobjetivas e aparelhos eletrônicos de ausculta, entre outros recursos, vêm devassando a sua privacidade e de sua família, numa intolerável ofensa a um direito agora expressamente assegurado constitucionalmente.

A partir do conceito de Peres Lunõ, já citado, importante é a nova forma de pensar a privacidade. Em uma sociedade onde a informação está cada vez mais ágil e eficiente, especialmente com o advento da internet, a tendência é a perpetuação de informações no tempo, tomando-se relevo a necessidade de discussão e da regulação da matéria.

Neste diapasão, ante as ponderações de tais direitos fundamentais, surgiuo reconhecimento do direito de ser esquecido no Brasil, quando por meio do Recurso Especial 1.334.097 o STJ tratou do caso do Sr. Jurandir Gomes de França e ponderou que haveria convivência de ambos direitos fundamentais se tivesse sido omitido do programa o nome e a imagem daquele.

Assim, parte-se para a análise prática do conteúdo, para verificação da possibilidade prática da ponderação.

A análise prática da ponderação

Partindo-se para a análise prática da ponderação realizada, escolheu-se como metodologia a análise de conteúdo, que é a que traz o formalismo estatístico e a análise qualitativa de materiais conjuntamente de forma a valorizar ambas, no balançar de uma para outra.

Esta escolha permite buscar, no conteúdo de programa, quantas vezes o nome e a imagem do Sr. Jurandir foram veiculados, bem como, estatisticamente, chegar-se a uma conclusão sobre a possibilidade de o programa ter mantido o mesmo padrão e qualidade sem prejuízo da informação, ou seja, se a conceituação de um direito ao esquecimento que parte da ponderação entre liberdade de expressão e vida privada é possível.

Definiu-se pela verificação do número de vezes em que o programa Linha Direta Justiça, no episódio da Chacina da Candelária, veiculou o nome e a imagem do Sr. Jurandir. O objetivo foi verificar se o programa em questão, especialmente neste episódio, poderia ter sido veiculado sem prejuízos a liberdade de informação, mediante a ocultação do nome e da imagem e fisionomia do Sr. Jurandir. A escolha pela análise nestes moldes se dá em razão de a decisão ter trazido para a solução do caso o conflito entre o direito à liberdade de informação e a vida privada. Desta forma, a veiculação do programa com a ocultação do nome e da fisionomia do Sr. Jurandir poderia ter sido uma estratégia usada pela empresa de comunicação para preservar a vida privada de um cidadão, harmonizando esse direito com o exercício da liberdade de informação da própria empresa.

Assim, analisou-se quantas vezes no contexto do programa o nome e a imagem de Jurandir Gomes de França apareceram, bem como em sua somatória total o quanto em porcentagem de tempo do programa foram destinados o nome e a imagem do Sr. Jurandir, a partir de tais dados, verificou-se a possibilidade de veiculação do programa com a preservação de ambos, bem como a validação dos resultados obtidos.

Os arquivos do programa analisado foram retirados da página da internet da Rede Globo de Televisão intitulada Memória Globo. No total, o programa tem trinta e nove minutos e treze segundos, que estão divididos em dois blocos, sendo o primeiro com vinte e seis minutos e nove segundos e o segundo com treze minutos e quatro segundos.

Ao total, o nome e a imagem de Jurandir Gomes de França apareceram por seis vezes em todo o programa, conforme tabela, onde se fez a classificação por nome ou nome e imagem, bem como pelo tempo de duração, obtendo-se os seguintes dados:

Nome e imagem

Tempo de exposição da imagem e emissão do nome

Aos quinze minutos e vinte segundos do primeiro bloco

Três segundos

Aos dezenove minutos e trinta e seis segundos do primeiro bloco

Quatro segundos

Vinte e um minutos e vinte e um segundos do primeiro bloco

Um segundo

Vinte e quatro minutos e quatorze segundos do primeiro bloco

Seis segundos

Seis minutos e trinta e oito segundos do segundo bloco

Trinta segundos

Sete minutos e dezesseis segundos do segundo bloco

Dez segundos

(Fonte: elaboração própria)

Considerando então todo o tempo em que o nome e a imagem de Jurandir apareceram no programa, chega-se em um total de 54 (cinquenta e quatro) segundos, que, na duração total do tempo do programa, significa 2,29% (dois vírgula vinte e nove por cento) do tempo total do programa.

Cabe ressaltar que, todas as imagens e vídeos utilizados no programa que foram ao ar, foram retirados do dia do julgamento de Jurandir. De um aproximado de trinta e nove minutos, por poucos segundos ele apareceu ou teve seu nome revelado, sendo seis o total de vezes em que foi abordado, com uma exposição de cinquenta e quatro segundos.

Partindo-se do material colhido, a questão que fica é que se aplicada à decisão do STJ ao caso, do direito ao esquecimento de Jurandir, haveria ou não prejuízo para o programa televisivo veiculado. Acredita-se que não, primeiro porque poderiam ter sido utilizadas apenas as iniciais de Jurandir ou outro nome fantasia, informando-se isto no início do programa para que sua identidade fosse preservada, o que não teria o condão de macular a veracidade da história contada ou a sua qualidade.

No que concernem às imagens, poderiam ter sido utilizadas as filmagens do dia do julgamento, mas com a preservação do rosto de Jurandir, bem como de sua voz, de forma que seu reconhecimento fosse impedido por outras pessoas que não soubessem de tudo o que passou.

Considerações finais

A conclusão a que se chega, portanto, é que privacidade e liberdade de expressão são direitos fundamentais de status igualmente constitucional que, ao colidirem, devem ser ponderados, bem como que desta ponderação podem nascer novos campos inexplorados, como o do direito ao esquecimento, que teve seu reconhecimento na ponderação realizada pelo STJ.

O direito ao esquecimento que houve reconhecido no Brasil até o momento é, em verdade, o resultado de uma conta matemática que fez o STJ quando analisou a convivência da privacidade e da liberdade de expressão, o que, inclusive, não macula a memória coletiva.

E mais do que isso, é um direito possivelmente aplicado ao caso concreto de mídias televisivas, unicamente, pois no campo material apontou a possibilidade de os fatos serem demonstrados, mas com a preservação de nome e imagem daqueles que figuraram no processo. É o que se verificou na análise de conteúdo do programa Linha Direta Justiça, ao se verificar que a liberdade de expressão não seria maculada com a possibilidade de contar a história sem que Jurandir tivesse nome e imagem retratados em rede nacional, resultando o direito ao esquecimento da ponderação entreliberdade de expressão e a vida privada.

Assim, a decisão do STJ, ao pautar que, numa análise ponderativa entre a liberdade de informação e vida privada, sob a ótica da dignidade humana, poderia contar a história preservando a vida de Jurandir, sem prejuízos a este, é possível, posto que o direito ao esquecimento não é proibir que os meios de comunicação veiculem notícias ou crimes, mas sim que a forma de fazê-lo deve respeitar a honra e vida privada das pessoas, para que, desta forma, possam coexistir dois valores igualmente fundamentais e constitucionais.

Referências bibliográficas

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Brasil: Malheiros Editores, 2015.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: Podivm, 2009.

MENDES, Gilmar ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva.7ª Ed. 2012. Brasil.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. Editora Malheiros. 33º ed. 2009. Brasil.